以私募基金为通道做股票配资/借贷业务,合同有效【附最新案例】

近期,随着最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》,股票配资业务被认定为国家规定特许经营业务,配资合同一律无效,笔者也在往期文章和讲座当中多次提及配资合同无效后的相关法律后果。

为此,实践中已有部分从业者转借私募通道以求规避合同无效风险,该方法笔者在前期讲座中也有提及,那么该方法是否能获得司法认可,又有哪些注意事项与法律风险呢?今天我们一起来作探讨。

一、业务模式

简易业务模式为资方与盘方共同购买某私募基金,平层基金,无优先劣后之分,资方与盘方签订《借款合同》或《收益权转让合同》等协议私募证券股票配资,约定资方收取固定收益,盘方承担资方基金份额的风险及收益,到期盘方回购资方份额。实践中合同内容还可以有多种变化,可能会涉及第三方担保或差额补足。

二、法律分析

该种业务模式主要为规避场外配资合同无效的法律风险,而场外配资合同之所以被认定无效系因其本质为国家特许经营的融资融券业务,私募基金投资人之间所约定的收益权转让及差额补足行为显然不符合融资融券业务定义。

三、司法判例

笔者介绍一个最近公布的司法判例,北京第一中级法院对此业务模式合法性予以认可:

案情简介:

2016年底,张某东因拟购买某上市公司股票需优先级资金。同期,优选资本发行金逍遥10号私募证券基金,随后优选资本发行地坤一号私募证券基金,投资人为张某东及逍遥10号基金,张某东与优选资本所代表的逍遥10号基金签订《收益权转让合同》及《份额转让合同》,约定逍遥10号基金收取固定收益,其所持基金份额的收益及风险由张某东承担。随后地坤一号再次嵌套兴业信托及云南信托两层信托计划,最终用于股票投资。后由于张某东未按期支付收益款,遂成诉讼。

法院观点:尊重当事人意思自治,《收益权转让合同》及《份额转让合同》虽然约定风险收益转移条款,实质形成逍遥10号基金不承担风险私募证券股票配资,但此为私募基金投资人之间所约定的内部收益分配协议,不属于《资管新规》《私募基金监督管理暂行办法》或最高院会议纪要所规定的资管机构的刚兑行为,相关协议合法有效。(2019)京01民终10584号,19年12月2日判决。

四、律师点评

本案虽认定该模式合法有效,但每个案件均有其特殊性且该案也非最高院所判,尚不足以此来指导业务经营,就该类业务模式而言,从业者应当关注如下法律风险:

1.以合法形式掩盖非法目的。虽然通过私募基金通道表面上可以规避配资的构成要件,但如果法院认为其本质仍然为融资融券业务,该模式就存在合法形式掩盖非法目嫌疑,合同应当认定无效。

2.基金真正的操盘方是管理人还是盘方投资人。如果该类合同中明确约定私募基金仅仅为通道,盘方投资人负责基金操盘事宜的,则私募基金的通道可能被击穿,且可能违反《证券法》80条“禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”而被认定相关合同无效。

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作者: 股票配资

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